De googlende rechter; een afbreuk aan zijn lijdelijke positie?

Dit artikel is ook verschenen in de SecJure van 1 december 2011, editie 2, jaargang 26, p. 49-51. Bekijk hier.

De rechter (volgens de puzzelwoordenboeken een ‘getabberd persoon’) is de figuur die staat voor wijsheid, vertrouwen en rechtvaardigheid. Van oudsher kennen we hem als de zwijgende man, die met een gewichtige pruik op en een zwarte toga aan vanaf zijn hoge stoel over zijn halfronde brilletje naar beide partijen staart en in al zijn wijsheid moet beslissen over de arme (en minder arme) sloebers die voor hem zitten. Hij kan beslissingen maken die de levens van partijen totaal veranderen. Hij heeft de mogelijkheid mensen hun vrijheid te ontnemen en fikse geldboetes op te leggen, maar hij is ook in staat om personen een tweede kans te geven en partijen weer dichter naar elkaar te brengen. Al met al een zeer verantwoordelijke functie dus. Des te meer reden om zijn positie eens aan een nader onderzoek te onderwerpen.

Allereerst wil ik voor u – trouwe lezer – duidelijk hebben wat de rechterlijke functie inhoudt. Het eerste deel van dit artikel zal hier dan ook aan gewijd worden, waarbij uitgebreid stil zal worden gestaan bij twee zeer belangrijke waarden die ook nog eens nauw samenhangen: onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Vervolgens worden de ontwikkelingen rondom zijn positie besproken. Het recht is tenslotte altijd in beweging en we kijken nu eenmaal niet meer exact hetzelfde tegen zijn functie aan als pakweg tweehonderd jaar geleden. Hierbij komt met name de lijdelijkheid van de rechter aan bod. Daarnaast heeft deze SecJure-editie niet voor niets het thema ‘Media & Beeldvorming’. De rechter zoekt namelijk  steeds vaker zijn toevlucht tot het medium World Wide Web. Is dit een goede ontwikkeling? Al met al genoeg interessante deelonderwerpen om de komende drie pagina’s vol te krijgen.

Taken en kernbegrippen

Uit de literatuur valt op te maken dat de functie van rechter positiefrechtelijk enigszins lastig te omschrijven valt. De Grondwet biedt in hoofdstuk 6 (‘Rechtspraak’) enige aanknopingspunten.[1] Allereerst blijkt dat de rechtspraak een overheidsfunctie is naast wetgeving en bestuur.[2] Volgens art. 112 Gw heeft de rechter de bevoegdheid geschillen te beslechten en daarnaast strafbare feiten te berechten (art. 113 Gw). De Wet Algemene Bepalingen (Wet AB) bevat voorts enkele nadere voorschriften omtrent de aard en inhoud van de rechterlijke functie. De rechter moet volgens de wet rechtspreken: hij mag de innerlijke waarde of billijkheid der wet niet beoordelen (art. 11 Wet AB).[3]

Kernbegrip; neutraliteit

Het kernbegrip dat bij de rechter hoort is neutraliteit. Deze neutraliteit is opgesplitst in onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Ook deze twee begrippen kunnen we weer categoriseren. De onafhankelijkheid is verder onder te verdelen in constitutioneel, functioneel, rechtspositioneel en feitelijk. Bij de onpartijdigheid onderscheiden we een subjectieve en objectieve component.

  • De constitutionele onafhankelijkheid houdt in dat de rechtsprekende macht onafhankelijk is van de uitvoerende en wetgevende macht. Een mooi voorbeeld hierbij is het arrest Procola.[4] Hier kwam het erop neer dat verschillende rechters die over zaak moesten oordelen, hier al in een eerder stadium een adviserende stem hadden gehad.
  • De functionele onafhankelijkheid heeft betrekking op de ‘wettelijke ruimte die de rechter heeft om te kunnen beslissen’. Deze ruimte wordt begrensd door de wetten, regelgeving en besluiten en de rechterlijke uitspraken.[5] Volgens de Europese Commissie van de Rechten van de Mens moet de rechter volgens de wet spreken, maar in het geval hij hier niet uitkomt, gebruik moet maken van bestaande rechtsbeginselen. Wat deze rechtsbeginselen dan precies zijn, blijft vaag.[6]
  • Onder de rechtspositionele onafhankelijkheid scharen we de formele waarborgen voor het vrij functioneren van de individuele rechter. Hierbij valt te denken aan de benoeming en het ontslag van rechters. Deze waarborgen zien we ook terug in uitspraken van het EHRM: ‘In order to establish whether a body can be considered ‘’independent’’, regard must be had, inter alia, to the manner of appointment of its members and their term of office, to the existence of guarantees against outside pressures and the the question whether or not the body presents an appearance of independence’.[7]
  • Ten slotte hebben we nog de feitelijke onafhankelijkheid. De rechter moet zich bij het nemen van zijn beslissing enkel laten leiden door zijn ‘juridisch geweten’. Deze onafhankelijkheid kent weer drie deelaspecten: onafhankelijkheid tegenover collega-rechters, maatschappelijke opvattingen en partijen.[8]

Dan wil ik nog kort terugkomen op de partijdigheid.[9] Bij de subjectieve aspecten moet men denken aan de persoonlijke instelling van de rechter. Hier geldt als criterium dat een rechter moet worden vermoed uit hoofde van zijn aanstelling onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens een rechtzoekende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij een rechtzoekende dienaangaande bestaande vrees gerechtvaardigd is.[10] De vrees voor subjectieve partijdigheid van de rechter moet bovendien objectief gerechtvaardigd zijn.[11] Bij de objectieve aspecten gaat het om feiten of omstandigheden die, ongeacht de persoonlijke instelling van de rechter, grond geven te vrezen dat een rechter niet onpartijdig is, waarbij ook de (te vermijden) schijn van partijdigheid van belang is.

Ook een belangrijk begrip: de lijdelijkheid

Als we de ontwikkeling van de positie van de rechter bekijken vanaf de tijd van Montesquieu tot nu, zien we dat de rechter allang niet meer alleen belast is met het beslechten van geschillen en het opleggen van sancties. Tegenwoordig vervult de onafhankelijke rechter ook een controlefunctie tegenover het bestuur en de wetgever. Ook de mogelijkheden van rechterlijke toetsing ten aanzien van het handelen en nalaten van de wetgever zijn in de huidige tijd aanzienlijk. De toetsing van de (toepassing van de) wet aan een ieder verbindende verdragsbepalingen in de zin van art. 94 Gw en aan normen van Europees recht stelt de rechter in het bijzonder in staat ten aanzien van de wetgever een rechtmatigheidscontrole uit te voeren.[12] Naast deze ontwikkelingen is er nog een belangrijke verschuiving: de rechter gaat steeds vaker zelf actief aan de slag. Duidelijk moge zijn dat in het merendeel van de zaken de te trekken conclusie niet klip en klaar is. Vaak moet de rechter via vragen meer informatie uit de partijen zien te trekken om tot een oordeel te kunnen komen. Hierbij loopt hij tegen wettelijke grenzen aan, die we onder andere terugvinden in art. 24 Rv (de beslissing mag niet gebaseerd zijn op een rechtsfeit waar ten onrechte geen beroep op is gedaan) en art. 149 Rv (verbod om bij de beslissing rekening te houden met feiten, die niet door partijen zijn aangevoerd, anders dan feiten van algemene bekendheid).

In de rechtszaal is de rechterlijke vrijheid met betrekking tot het stellen van vragen nog vrij groot, al zitten hier natuurlijk ook grenzen aan. Buiten de uitlegproblematiek lijkt de Hoge Raad echter strenger en gaat de feitenrechter sneller een grens over, waarbij met name van belang is dat het recht op verdediging niet geschonden mag worden en/of geen verrassingsbeslissing mag worden gegeven.[13]

Een mooi voorbeeld over hoe een actievere rol van de rechter kan leiden tot een opheldering van feiten vinden we in het ‘googlende rechter’-arrest.[14] Hierbij rekende een bewindvoerder kosten door aan zijn cliënt voor het zogenaamde ‘Smart FMS’-administratiesysteem. Aangezien de bewindvoerder geen nadere informatie over dit systeem had overlegd, nam het hof zelf een kijkje op internet. Hierbij werd ontdekt dat de kosten die de bewindvoerder had doorberekend, veel te hoog lagen. Het hof gaf de bewindvoerder echter geen kans om te reageren op deze bevindingen. De Hoge Raad overwoog hierbij dat het hof zijn beslissing kennelijk had doen steunen op feitelijke gegevens die niet in het procesdossier voorkwamen, maar die het uit eigen beweging op internet had gevonden. Door deze gegevens ten nadele van de bewindvoerder ten grondslag te leggen en deze niet te kans te geven zich hiertegen te verdedigen, handelde het hof in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.[15] Daarnaast kan niet zonder meer van de juistheid van de gevonden gegevens uit worden gegaan, nu de bewindvoerder hierop niet heeft mogen reageren.

Een vergelijkbaar geval vinden we in de volgende zaak: X, die een woonruimte verhuurde aan Y, wilde zelf van die woonruimte gebruik maken wegens ‘dringend eigen gebruik’. Het hof had na afsluiting van het processuele debat tussen partijen uit eigen beweging via internet feitelijke gegevens over de betreffende wijk en beschikbare woonruimtes bekeken. Ook hier ging het hof volgens de Hoge Raad te ver.[16]

Ten slotte nog een arrest dat betrekking heeft op de feiten van algemene bekendheid van art. 149 Rv, beter bekend als de ‘A.C.A.B.’-zaak.[17] Volgens het hof was de afkorting, die staat voor ‘All Cops Are Bastards’ een feit van algemene bekendheid in Nederland, ook al was de betekenis hiervan voor het hof zelf in eerste instantie niet duidelijk, gezien het feit dat op internet gekeken moest worden voor nadere informatie. Extra opmerking verdient dat het aantal treffers dat bij het zoeken in alle (ook anderstalige) internetsites werd gegeven, niet zonder meer redengevend was. De HR stelde voorop dat indien niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, de rechter dat gegeven aan de orde had behoren te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting.

To do or not to do?

De vraag is nu: is het wenselijk dat een rechter zich op dergelijke wijze met het bewijs gaat bemoeien? Kan de rechter nog wel als onafhankelijk en onpartijdig worden gezien als hij zich (te veel) gaat mengen in het proces? Persoonlijk vind ik deze actievere rol van de rechter enigszins verontrustend. Toegegeven, dat er feiten aan het licht komen zoals in de eerste zaak die ik in het voorgaande heb beschreven, is natuurlijk mooi meegenomen. We willen tenslotte graag de waarheid boven tafel krijgen en een rechter die zelf op onderzoek uitgaat, is daar een extra hulpmiddel bij. Waar echter naar mijn idee het knelpunt ligt, is de bronnen waar de rechter zijn informatie vandaan haalt. Zo blijkt uit een artikel van UvT-professor Maurice Schellekens dat de rechter er niet voor terugdeinst om Wikipedia te raadplegen.[18] Studenten worden afgerekend op het feit dat ze Wikipedia als bron in scripties gebruiken (het is tenslotte een feit van algemene bekendheid dat Wikipedia niet als betrouwbaar kan worden beschouwd), de Hoge Raad zou hierin dus zeker het goede voorbeeld moeten geven! Het lijkt me dan ook duidelijk dat dit geen situatie is waar we naartoe zouden moeten willen. Een googlende rechter? Nee, geef mij dan maar zo’n ouderwetse rechter met pruik en toga.


[1] Prof. Mr. P.P.T. Bovend’Eert m.m.v. Prof. Mr.C.J.A.M. Kortmann, ‘Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak’,  2008, p. 1.
[2] Voor de oplettende lezer: ik doel hier op de machtenscheiding van de Trias Politica.
[3] Hiermee hangt het codificatiebeginsel van art. 107 Gw samen, dit beginsel had van oudsher het doel om de belangrijkste beginselen van het recht vast te leggen in algemene wetboeken, om zo duidelijkheid te geven aan de burger omtrent het rechtsverkeer.
[4] EHRM 28 september 1995, NJ 1995, 667
[5] H. Franken, Onafhankelijk en verantwoordelijk, oratie Leiden, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 13.
[6] Mr. Drs. M.L. Hendrikse en Prof. Mr. A.W. Jongbloed, Burgerlijk Procesrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer, 2007, p. 13.
[7] EHRM 28 juni 1984, serie A, 80, par. 78 (Campbell & Fell).
[8] P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (diss. EUR), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 278.
[9] Via www.rechtspraak.nl
[10] HR 18 april 1995, NJ 1996, 73
[11] EHRM 26 oktober 1984, NJ 1988, 744
[12] Prof. Mr. P.P.T. Bovend’Eert m.m.v. Prof. Mr.C.J.A.M. Kortmann, ‘Rechterlijke organisatie, rechters en rechtspraak’,  2008, p. 6.
[13] Coen Drion, De ondernemende en/of googlende rechter, NJB 13/2009.
[14] HR 9 september 2011, LJN BR1653, 11/01905
[15] vgl. HR 15 april 2011, LJN BP5612, NJ 2011/180
[16] HR 15 april 2011, LJN BP5612, 09/04354, r.o. 3.6.1 en 3.6.2.
[17] HR 11 januari 2011, LJN BP0291,  09/00921
[18] Maurice Schellekens, ‘Conviction by Wiki’, 23 maart 2009

Advertenties

3 reacties op ‘De googlende rechter; een afbreuk aan zijn lijdelijke positie?

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit /  Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit /  Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit /  Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit /  Bijwerken )

w

Verbinden met %s